martes, 29 de abril de 2025

Análisis: Sobre el carácter competitivo de las fuentes

 Análisis: Sobre el carácter competitivo de las fuentes

 ¿Por qué dice Ghersi que el derecho tiene carácter competitivo? 

Ghersi nos dice que el derecho tiene un carácter competitivo porque presenta fuentes múltiples y descentralizadas, mas no fuentes monopólicas como afirma el positivismo o iusnaturalismo. No hay ordenamiento lógico, el derecho no es lógico sino es praxeológico. Donde diferentes factores sociales, reflejan un orden competitivo y evolutivo. Los individuos eligen entre distintas fuentes según sus intereses y el análisis de costos y beneficios.

 ¿Por qué el enfoque Ghersiano es disruptivo? 

Se le considera al enfoque de Ghersi disruptivo porque contradice los tradicionales conceptos del derecho, como la visión centralista y racionalista que sostiene una norma jurídica que es impuesta por una autoridad. Este autor nos plantea que el derecho tiene carácter competitivo, evolutivo y descentralizado, también nos dice que el derecho no es jerárquico sino surge de la praxis social. 

Enfoque 

Este trabajo está diseñado para analizar el enfoque evolutivo y de competencia propuesto por Erique Ghersi para los correctos, destacando su carácter disruptivo contra las teorías legales tradicionales, como el positivismo y el iusnaturalismo. Al revisar sus postulados más importantes, trata de comprender cómo lo correcto, no el sistema lógico y jerárquico, se configura como un fenómeno descentralizado derivado de las prácticas sociales, donde varias fuentes reguladoras compiten en un proceso de desarrollo vibrante afectado por los intereses individuales e interacciones sociales. 

Comentario 

Ghersi nos dice que el derecho no es un monopolio sino proviene de dos fuentes la normativa y la costumbre donde la persona elige libremente de acuerdo a su beneficio que le conviene si seguir la norma o la costumbre.


monografia NORMA JURIDICA

 

Introducción

 

En el corazón de cualquier sociedad, las normas jurídicas actúan como reglas fundamentales que guían el comportamiento de sus miembros. Estas reglas son establecidas por autoridades legítimas para mantener el orden público, promover la paz y proteger los derechos individuales. Su objetivo es resolver conflictos de manera justa y equitativa.

 

Las normas jurídicas funcionan a través de prescripciones, autorizaciones o prohibiciones. Si alguien no las cumple, enfrentará una sanción, que es básicamente un castigo por no respetar la ley. Lo que las distingue de otras normas sociales es que forman parte de un sistema con validez legal.

 

Estas normas pueden ser generales, aplicándose a todos los ciudadanos sin importar su raza, sexo, religión o condición social. Ejemplos de normas generales son la Constitución de un país, el Código Penal y el Código Civil. Por otro lado, también existen normas particulares que se aplican a individuos o grupos específicos, como las sentencias judiciales, los contratos y los testamentos.

 

En resumen, las normas jurídicas son esenciales para mantener el equilibrio social y garantizar que todos vivan en un entorno justo y seguro.


Norma Jurídica

1.      Variedades de Normas

1.1. El Lenguaje es como una Herramienta

 Es una herramienta fundamental, pues no solo sirve para comunicar pensamientos y emociones, sino también para expresar y estructurar normas, así como para regular comportamientos, especialmente en el ámbito jurídico.

El filósofo Ludwig Wittgenstein comparó el lenguaje con una ciudad vieja y laberíntica, llena de calles, plazas y casas de distintas épocas, sugiriendo que su estructura es tan rica y diversa como la historia misma. Según él, el lenguaje posee una variedad de usos tan amplia que resulta casi imposible clasificarlos todos. Esta comparación refuerza la idea de que el lenguaje, como herramienta, se adapta, evoluciona y se transforma según las necesidades sociales, culturales y legales de quienes lo utilizan.

 

1.1.1.      Usos del Lenguaje.

El lenguaje humano cumple diversas funciones que van mucho más allá de la transmisión de información. Dependiendo de la intención del orador y del contexto comunicativo, el lenguaje puede adoptar distintos usos, entre los cuales destacan los siguientes:

Uso descriptivo. – Tiene como finalidad describir hechos reales del mundo. Es común en contextos científicos, informativos y académicos, donde el propósito es enunciar proposiciones que pueden ser verificadas como verdaderas o falsas. Ejemplo:

                                 “El océano Pacífico es el más extenso del planeta.”

Uso expresivo. – En este caso el lenguaje sirve para la manifestación de emociones, actitudes o valoraciones personales. Se usa para la exteriorización de emociones, sin la pretensión de informar o describir hechos objetivos. Ejemplo:

                                               “¡Qué emoción tan grande siento hoy!”

Uso prescriptivo o directivo. – Este tiene como propósito influir en la conducta del receptor. Se utiliza para ordenar, prohibir, aconsejar o sugerir acciones. Ejemplo:

                                                        “Apaga tu celular antes de entrar.”

Uso performativo. – Este tiene como finalidad no solo comunicar algo, sino que ejecutan una acción al ser pronunciados en condiciones apropiadas. Ejemplo:

                                     “Renuncio a mi cargo.” (acto de renuncia)

1.1.2.      Direcciones de Ajuste.

La relación entre el lenguaje y la realidad pueden entenderse desde dos direcciones de ajuste formuladas por el filósofo John Searle. Estas direcciones reflejan como es que las palabras se vinculan con el mundo y como el mundo puede verse afectado por su mal uso.

Dirección mundo-palabra. -Su objetivo es describir el estado de las cosas del mundo. El orador intenta que sus palabras se basen en la realidad. Ejemplo:

                                                  “La biblioteca está cerrada.”

Dirección palabra-mundo. -Este se emplea para modificar la realidad. Es el acto que genera cambios en el mundo social, como las ordenes, promesas o declaraciones institucionales. Ejemplo:

 

                                               “Queda usted detenido.” (acto policial)

1.1.3.      Normas Prescriptivas y Constitutivas.

El uso del lenguaje esta regido por dos tipos de normas las cuales se clasifican según la función que cumplen en la regulación o creación de comportamientos.

 

Von Wright añade un tercer e importante tipo de normas (o mejor: un tercer sentido de ‘norma’) en su clasificación, las normas técnicas, que establecen las condiciones necesarias para alcanzar un determinado fin. Este es el ejemplo de von Wright: ‘Si quieres hacer la cabaña habitable, tienes que calentarla’. Según este autor, las normas técnicas no son sanciones ni prescripciones. Ahora bien, las normas técnicas presuponen que algo es (o no es) condición necesaria para otra cosa. En el anterior ejemplo, se presupone que para que la cabaña sea habitable es necesario calentarla, un enunciado que von Wright denomina enunciado anankástico, que obviamente es un enunciado asertivo.”

 

 

Prescriptivas. – son las reglas que indican el actuar de los individuos dentro de un determinado marco social, este tiene un carácter orientador y busca establecer conductas deseables. Las encontramos en leyes, códigos de conducta, manuales de gramática y moral. Ejemplo:

                                     “En esta universidad, el plagio es sancionado.”

 

Constitutivas. – Crea nuevas formas de conducta o instituciones sociales, estas normas hacen posible ciertas actividades que no tendrían sentido sin ellas. Son las reglas que constituyen juegos, sistemas sociales o instituciones. Ejemplo:

 

             “En el fútbol, tocar el balón con la mano intencionalmente es una falta.”

1.1.4.      Acerca de la Ontología de las Normas.

Para entender que es la ontología de las normas primero debemos hacernos las siguientes preguntas.

¿Qué es una norma jurídica? Esta es una regla de conducta que establece lo que debe hacerse o evitarse, y que está respaldada por una autoridad legítima (generalmente, el Estado). Su función es regular el comportamiento de las personas en sociedad para asegurar la convivencia y el orden social.

¿De qué hablamos cuando hablamos de normas? Las normas dependen del lenguaje, pero no son simplemente frases o sonidos.

 ¿Una norma es lo mismo que una frase como “No fumar”? No. Hay una diferencia entre lo que se dice (oración) y el contenido que expresa (norma).

Oraciones vs. Proposiciones pues la oración es la secuencia de símbolos con significado completo. Mientras la proposición es el contenido significativo que puede ser verdadero o falso.

Ejemplo:

(1) "Llueve." (Español)

(2) "It is raining." (Inglés)

(3) "Il pleut." (Francés)

 Todas estas oraciones distintas expresan la misma proposición. Es como tener el mismo mensaje escrito con diferentes caligrafías o en distintos idiomas.

 Normas constitutivas un ejemplo es el Art. 12 de la Constitución dice "Los españoles son mayores de edad a los 18 años". De igual manera el Art. 315 Código Civil nos dice "La mayoría edad empieza a los 18 años cumplidos".

Aunque usan palabras distintas, expresan la misma norma. Podemos decir que dos normas se contradicen o se implican si entendemos que son contenidos abstractos, no solo frases.

1.1.5.      Normas y Proposiciones Normativas.

Existe un punto de partida para poder entender: oraciones deónticas y su ambigüedad

Se llama una ambigüedad característica de las oraciones deónticas

 “Está prohibido fumar.”

Esta oración, dependiendo del contexto, puede tener dos significados distintos.

a) Uso prescriptivo

Si el presidente de una asamblea la emite como una orden, como en:

“¡Prohibido fumar!”

Entonces esta oración expresa una norma, con la intención de influir en el comportamiento de los asistentes. Esta norma no es apta para la verdad ni la falsedad: no se trata de algo que sea verdadero o falso, sino de una orden o mandato.

b) Uso asertivo

Pero si alguien, en cambio, dice:

“Hay una norma que establece: ‘¡Prohibido fumar!’”

Aquí no se está ordenando nada, sino que se transmite información sobre la existencia de una regla. En este caso, estamos frente a una proposición, y sí puede ser verdadera o falsa, dependiendo de si existe efectivamente esa reglamentación.

De igual manera como segunda acepción es el distinguir entre uso y mención del lenguaje. En filosofía del lenguaje se distingue entre usar y mencionar una expresión.

Por ejemplo:

Si decimos: “Kelsen nació en Praga”, estamos usando la palabra “Kelsen” para referirnos al jurista.

Pero si decimos: “‘Kelsen’ tiene seis letras”, estamos mencionando la palabra “Kelsen” como objeto lingüístico.

Lo mismo ocurre con las normas: podemos usarlas, como hace una ley, o mencionarlas, como hace un libro de derecho.

De manera tercera tenemos a la aplicación al derecho por ejemplo “El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa”. Si aparece en el Código Civil (artículo 1500), es una formulación normativa, y expresa una norma. Pero si la misma frase aparece en un manual de Derecho civil, no está imponiendo una regla, sino informando que tal norma existe en el Código. En ese caso, expresa una proposición normativa.

Desde este punto de vista, la ciencia jurídica es un metalenguaje del derecho, porque no crea normas, sino que habla sobre ellas.

Esta distinción entre normas y proposiciones normativas es fundamental para comprender cómo funciona el derecho y cómo lo estudiamos: no todo enunciado jurídico impone una conducta; a veces, simplemente habla acerca de una norma, desde un nivel distinto del lenguaje.


 

1.2.Teoría de la Norma Jurídica

1.2.1. Supuesto de Hecho y Consecuencia Jurídica

Luis Díez-Picazo, por ejemplo, lo dice así: ‘El esquema de una norma jurídica presenta, prima facie, dos partes distintas. La primera parte puede denominarse supuesto de hecho, traduciendo la expresión alemana Tatbestand. La segunda parte recibe usualmente el nombre de consecuencia o efecto jurídico’ (DÍEZ-PICAZO, 1993: 56).”

 

1.2.2. Casos Genéricos y Casos Individuales.

Es de vital importancia poder diferencia entre casos genéricos y casos individuales. En el ámbito de la norma jurídica, los casos genéricos y los casos individuales se distinguen por su alcance y aplicación.

Los casos genéricos son situaciones o supuestos donde se aplica de manera general y abstracta a personas o circunstancias. Estos casos están previstos en las normas jurídicas como categorías que no se refieren a un individuo, sino a situaciones que comparten características similares. Por ejemplo, una ley que regula el comercio internacional establece reglas generales aplicables a todos los comerciantes que operen bajo ese marco.

Los casos individuales se conectan a situaciones particulares que afectan directamente a una persona, entidad o circunstancia específica. Por tanto, el contexto, las normas jurídicas se aplican de forma concreta a un sujeto determinado. Por ejemplo, una sentencia judicial que resuelve un conflicto entre dos partes es un caso individual porque se aplica exclusivamente a los involucrados en esa disputa.

Podemos decir entonces que los casos genéricos son regulas por nomas generales en tanto los casos individuales son situaciones que necesitan la aplicación de las normas. Dado que los casos genéricos son situaciones en las que se comparte cosas en común, estos se refieres a situaciones hipotéticas de diferentes lugares y momentos que pueden llegar a ocurrir, mientras los casos individuales son eventos concretos que son ubicados en el tiempo y estos son protagonizados.

 

1.2.3. Soluciones Normativas.

 Las soluciones normativas consisten en establecer respuestas para resolver problemáticas o situaciones legales, ya sean genéricos o individuales. Estas son descripciones de acciones humanas de carácter deóntico de una norma jurídica. Estas soluciones dependen de tres elementos clave carácter, contenido y condición de aplicación.

En el ámbito organizacional o empresarial, las soluciones normativas implican garantizar el cumplimiento de las leyes mediante la identificación y análisis de riesgos legales, asimismo con la prevención y monitoreo del cumplimiento normativo, también con la resolución inmediata de incidencias legales para evitar sanciones. Cuando dos normas jurídicas entran en conflicto, es necesario aplicar criterios para determinar cuál prevalece. Entre los principales criterios están el criterio cronológico, el criterio jerárquico y el criterio de especialidad.

 

1.2.4. Acerca de las Permisiones Jurídicas.

El acercamiento de las permisiones jurídicas se dirige al análisis y comprensión de las normas permisivas en los sistemas normativos, destacando su importancia a pesar de la ausencia de la prohibición. Todo esto permite entender cómo las permisiones operan en el marco jurídico y cómo contribuyen a regular la conducta humana eficazmente.

Un concepto de Permisión Jurídica es que esta no se limita a la idea de que una acción no está prohibida, sino que la acción está específicamente autorizada o permitida por una norma. Por tanto, la permisión puede incluir permisos positivos esto pasa cuando una norma estable una acción permitida; de la misma manera incluye los permisos negativos estos cuando una acción no está prohibida, pero tampoco autorizada.

Algunas de las funciones de las Normas Permisivas dentro de los sistemas normativos son la clausura del sistema jurídico que este ayuda a delimitar lo que está permitido, cerrando normativas, tenemos a la protección de derechos estos generan obligaciones para otras entidades o autoridades de no sobre pasar su límite permitido, por último, tenemos a la delimitación de competencias estas limitan a las autoridades en su campo de acción.

El acercamiento a las permisiones jurídicas permite comprender cómo estas normas contribuyen a estructurar y garantizar la convivencia social dentro del marco legal, asegurando tanto la libertad individual como el orden normativo.

2.      Reglas de Cambio

Las reglas del cambio son normas secundarias que permiten modificar o crear nuevas disposiciones dentro de un sistema jurídico. Según la teoría de H.L.A. Hart, estas reglas son fundamentales para superar las limitaciones de sistemas jurídicos más simples. Se clasifican en:

Reglas que otorgan potestades públicas: Estas habilitan a las autoridades para introducir cambios en el marco normativo, como la promulgación de leyes.

Reglas que otorgan potestades privadas: Permiten a los particulares establecer o modificar derechos y obligaciones, como ocurre en contratos o testamentos.

Estas reglas son indispensables para garantizar que los sistemas jurídicos puedan adaptarse y evolucionar conforme a las necesidades sociales y económicas.

2.1.Las normas de competencia

Las normas de competencia son cruciales para asegurar que los actos jurídicos sean válidos y se ajusten a los principios establecidos, estas cumplen una doble función: establecen las condiciones necesarias para crear nuevas normas jurídicas y regulan cómo se ejerce una competencia específica. Además, estas normas garantizan que los órganos competentes ejerzan sus facultades de manera adecuada y dentro de los límites legales. Esto previene problemáticas como el abuso de poder y a su vez asegura que las decisiones sean tomadas por las autoridades adecuadas.

Llamares normas de competencia a aquellas normas expresadas por diversas disposiciones. Las normas de competencia como normas de obligación indirectamente formuladas

Dos textos de Kelsen, aunque se refieren a normas no jurídicas, ejemplifican bien la concepción a la que nos referimos.

Si una norma moral autoriza al padre a dar órdenes a su hijo, ordena con ello al hijo obedecer las órdenes de su padre(kelseb,1979:cap.26,IV).

---La norma de Dios que autoriza a Moisés a establecer normas, puede ser formulada así: “Los hijos de Israel deben comportase de acuerdo con las normas establecidas por Moisés y dirigidas a ellos” (Kelsen ,1979)

Según esta concepción, cuando una norma de competencia autoriza a un órgano a crear normas, entonces obliga a los destinatarios de las normas creadas en el ejercicio de la competencia a obedecerlas. De manera que la expresión “NC” ha de ser comprendida, con arreglo a esta concepción, de la siguiente manera:

 

2.1.1.      Las Normas de Competencia como Normas de Obligación Indirectamente Formuladas.

La noción de obligación indirecta es más claramente desarrollada por otros pensadores, como Alf Ross.

 Según Ross, las normas de competencia actúan como obligaciones indirectas al instruir a los tribunales para que consideren como normas de conducta aquellas que se han creado siguiendo ciertos procedimientos. Esto significa que las normas de competencia no obligan directamente a los individuos, sino que establecen cómo deben ser aplicadas las normas creadas bajo su competencia.

Según Ross, estas normas no imponen deberes directos a los individuos, sino que establecen procedimientos para crear normas que sí imponen obligaciones. En su obra Sobre el Derecho y la Justicia, Ross sostiene que las normas de competencia son una subclase de normas de conducta que imponen deberes indirectamente, al prescribir a los tribunales que consideren como normas de conducta aquellas creadas siguiendo ciertos procedimientos establecidos.

Ross argumenta que las normas de competencia determinan indirectamente la conducta que un sujeto debe realizar, al establecer que se deben acatar las normas creadas por una autoridad que siga un procedimiento específico. Estas normas no obligan directamente a los individuos, sino que los tribunales deben aplicarlas como normas de conducta. Los particulares, por su parte, conocen las reacciones de los tribunales y ajustan su conducta para evitar sanciones, lo que implica una obligación indirecta derivada de la norma.

En conclusión, para Ross, las normas con obligación indirecta son aquellas que, aunque no imponen deberes directos, establecen procedimientos que llevan a la creación de normas que sí lo hacen, y su cumplimiento es asegurado por la aplicación judicial de estas normas.

Según H.L.A. Hart, el concepto de normas con obligación indirecta no está explícitamente definido. Sin embargo, se puede vincular con las normas de competencia, que Hart clasifica como reglas secundarias. Estas son normas las cuales no imponen deberes directos a los individuos, sino que otorgan facultades para crear, modificar o eliminar normas primarias, las cuales sí establecen obligaciones directas.

En el marco de Hart, las normas de competencia son vistas como mecanismos que permiten la evolución del sistema jurídico, pero no obligan directamente a las personas. Por el contrario, son las normas primarias las que imponen deberes y obligaciones directas.

"... las reglas del segundo tipo (secundarias) establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo (primarias) imponen deberes; las del segundo tipo (secundarias) confieren facultades, públicas o privadas."

Tomando como base lo anterior, que es repetido por Hart en diversos pasajes, se puede decir que no sólo la clase de las normas de competencia -o normas que confieren potestades normativas- es coincidente con la de las reglas secundarias, sino que éstas son definidas precisamente por la característica común de ser normas de competencia. Siendo esto así, no habría inconveniente conceptual en rebautizar los componentes de la dicotomía hartiana como normas de conducta (o que imponen deberes) y normas de competencia. (HART, H.L.A.: El Concepto de Derecho, op. cit., pág. 101.)

 

2.1.2. Las normas de competencia como normas permisivas:

Algunos autores consideran que las normas de competencia son normas permisivas, son normas que permiten precisamente el acto de crear normas sobre determinada materia VON WRIGHT las llamo permisos de orden superior:

“Un permiso de orden superior se da para que una autoridad pueda dar normas de un determinado contenido. Es, podríamos decir, una norma que concierne a la competencia de una determinada autoridad de normas. Llamare a las normas permisivas de orden superior, normas de competencia. (Von Wright)

 

2.1.3. Las normas de competencia como normas constitutivas:

La interpretación de las normas de competencia constitutivas es conforme con nuestra caracterización de las normas constitutivas”NC3” equivale a decir que, en el contexto de determinado sistema jurídico, las normas dictadas por el órgano, con el procedimiento P, sobre la materia M, son normas validas.

Como tales, y de acuerdo con esta concepción, las normas de competencia no ordenan ni prohíben comportamiento alguno, establecen únicamente las condiciones de validez de otras normas. De esta manera, el Derecho---para decirlo de nuevo con la expresión afortunada de Kelsen----regula su propia creación.

                        Según Luigi Ferrajoli  :

En su trabajo sobre el paradigma constitucional, Ferrajoli aborda cuestiones de validez y vigencia, que pueden ser relevantes para comprender cómo las normas de competencia interactúan dentro de un sistema jurídico

 

2.2.Mecanismo de la derogación

Análisis del mecanismo de derogación:

En el desarrollo del Derecho, es natural que las normas jurídicas deban cambiar con el tiempo. Una sociedad en constante evolución necesita un sistema legal flexible que se adapte a nuevas circunstancias. En este contexto, la derogación cumple una función esencial: eliminar normas que han perdido vigencia o utilidad.

¿Qué es la derogación?

La derogación es el acto jurídico mediante el cual se deja sin efecto una norma vigente, ya sea total o parcialmente. Esta acción no borra la existencia histórica de la norma, sino que termina su aplicación futura. Además, solo puede realizarse por otra norma de igual o superior jerarquía, de acuerdo con el principio de legalidad y seguridad jurídica.

Tipos de Derogación

  • Derogación expresa: Ocurre cuando una nueva norma menciona claramente que otra anterior queda eliminada.
    Ejemplo: “Queda derogada la Ley N.º 456”.

  • Derogación tácita: Se produce cuando una nueva norma contradice a una previa, sin necesidad de mencionarla. En este caso, se entiende que la nueva norma sustituye a la anterior por incompatibilidad.

  • Derogación total y parcial:
    • Total: Toda la norma queda eliminada.
    • Parcial: Se derogan solo ciertos artículos o fragmentos, manteniendo el resto vigente.

Importancia del Mecanismo de Derogación

La derogación tiene un papel crucial en el sistema jurídico por varias razones:

  • Evita la coexistencia de normas contradictorias.
  • Permite modernizar el ordenamiento legal.
  • Refleja la capacidad del Derecho de ajustarse a los cambios sociales.
  • Garantiza la coherencia y eficacia del sistema jurídico.

En resumen, la derogación es un mecanismo que asegura que el Derecho cumpla su función reguladora de forma actualizada y racional.

 

Conclusión

Esta monografía aborda de manera integral el concepto, las características y la función de las normas jurídicas, destacando su papel fundamental en la regulación de la conducta humana dentro de una sociedad. A través del análisis del lenguaje como herramienta esencial para estructurar y comunicar normas, se enfatiza cómo estas reglas son indispensables para mantener el orden social, garantizar derechos y resolver conflictos de manera justa.

Una de las ideas centrales es la distinción entre normas prescriptivas y constitutivas, donde las primeras orientan conductas deseables y las segundas crean nuevas formas de comportamiento o instituciones sociales. Además, se diferencia entre casos genéricos (aplicables a situaciones generales) y casos individuales (relacionados con circunstancias específicas), lo que refleja la versatilidad y adaptabilidad del derecho a diversas realidades. Otro aspecto clave es el análisis de las normas de competencia, que permiten la creación, modificación o eliminación de otras normas. Estas no imponen deberes directos a los individuos, sino que establecen procedimientos para que las autoridades competentes ejerzan sus facultades dentro de límites legales. En este contexto, se introduce el concepto de obligación indirecta, desarrollado por Alf Ross, quien explica que estas normas no obligan directamente a los ciudadanos, pero sí determinan cómo deben aplicarse las normas creadas bajo su autoridad.

Finalmente, se resalta la importancia de distinguir entre normas jurídicas y proposiciones normativas. Mientras las primeras imponen conductas, las segundas informan o explican su existencia desde un nivel metalingüístico, siendo esta distinción crucial para comprender cómo funciona el derecho y cómo se estudia.

 


 

Bibliografía

https://www.u-cursos.cl/aprendizaje/2016/1/O16-ID/1/material_docente/bajar?id=1346137

https://www.fcjuridicoeuropeo.org/wpcontent/uploads/file/Libros_Publicados/Cuadernos_Fundacion/LA_TEORIA_DEL_DERECHO.PDF

http://www.pgrweb.go.cr/DOCS/DICTAMENES/1/P/D/2010-2019/2010-2014/2012/E6584.HTML

file:///C:/Users/estef/Downloads/18275-Texto%20del%20art%C3%ADculo-72429-1-10-20170523.pdf

file:///C:/Users/estef/Downloads/contradicciones-normativas-y-jerarqua-de-normas-0.pdf

https://www.scielo.cl/pdf/revider/v31n1/0718-0950-revider-31-01-00009.pdf

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/22720/21848/

 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/22720

https://doxa.ua.es/article/view/2010-n33-seguimos-discutiendo-sobre-permisos-y-concepciones-del-/pdf

http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182001000200165

 https://www.maxsalazarg.com/el-principio-de-permision-el-derecho-societario-y-las-corporaciones-en-general/

https://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/download/5385/4302/

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3796/4.pdf

https://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/ifsp_conceptosjuridicosfundamentales-1.pdf

https://es.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdica

 https://lpderecho.pe/clasificacion-normas-juridicas/

 https://repository.ucatolica.edu.co/server/api/core/bitstreams/ddf81feb-4a42-417c-b0bf-a4226a68317e/content

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/142384.pdf

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3260/7.pdf

http://sil.gobernacion.gob.mx/Glosario/definicionpop.php?ID=167

https://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/sobre-permisos-en-el-derecho-0/

https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/8163/13246

 https://gc.scalahed.com/recursos/files/r161r/w24126w/La_norma_juridica.pdf

MUERTE A QUIEN AMENAZA LA VIDA DEL GRUPO - ANALISIS POSITIVO

 MUERTE A QUIEN AMENAZA LA VIDA DEL GRUPO


Introducción

El positivismo es una corriente filosófica que sostiene que el conocimiento y las decisiones deben basarse exclusivamente en hechos verificables y normas establecidas, dejando de lado las opiniones personales o consideraciones morales externas. En el ámbito jurídico, el positivismo se centra en el cumplimiento estricto de las leyes, independientemente de las circunstancias particulares. Este enfoque busca garantizar la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, evitando interpretaciones subjetivas que puedan debilitar la autoridad normativa.

En este trabajo, abordaremos el dilema ético-jurídico sobre si es posible justificar la tortura o el homicidio de un individuo para eliminar una amenaza mortal hacia un grupo. Analizaremos esta problemática desde la perspectiva del positivismo jurídico, utilizando los argumentos de pensadores como Herbert Hart, Norberto Bobbio y Hans Kelsen, quienes defienden la primacía de las normas legales sobre cualquier consideración externa. Además, exploraremos las críticas al positivismo desde la perspectiva de Ronald Dworkin, quien enfatiza la importancia de los derechos individuales y los principios morales en el sistema legal. Finalmente, se evaluará cómo estas posturas impactan en la interpretación y aplicación del derecho en situaciones extremas.

 

 

 

 

¿Se puede permitir la tortura u homicidio de un individuo a fin de eliminar la amenaza de muerte al grupo?

En el Perú, la ley prohíbe el homicidio y la tortura, sin importar la situación. Desde el enfoque positivista, lo correcto o incorrecto se decide según lo que dicen las normas y no por opiniones personales. Aunque un grupo esté en peligro, la ley no permite hacerle daño a alguien para salvar a otros. Sólo el Estado, a través de la policía o las fuerzas del orden, pueden actuar siguiendo las reglas. Si alguien tortura o mata a otra persona, estaría cometiendo un delito, sin importar la razón. En un país con leyes no se puede justificar la violencia fuera de lo que la norma permite.

Desde esta perspectiva, cualquier acción que no esté permitida por la ley es ilegal, sin importar las circunstancias. Herbert Hart señala que "las normas indican qué se puede hacer y qué está prohibido, sin depender de lo que cada persona considera correcta o incorrecta" (1961). Esto significa que las reglas deben aplicarse siempre de la misma manera, sin excepciones.

Además, Norberto Bobbio explica que " las leyes son generales y deben cumplirse en todos los casos para mantener el orden" (1997). Si se acepta la tortura o el homicidio en ciertas situaciones, cada persona podría interpretarlo de su manera, lo que haría que las normas pierdan autoridad.

Por otro lado, solo el Estado tiene el derecho de usar la fuerza siguiendo lo que establecen las normas. Como dice Hans Kelsen, "el uso de la fuerza solo es legítimo cuando lo ejerce el Estado de acuerdo con la ley" (1934). En otras palabras, nadie puede hacer justicia por su cuenta, sin importar sus razones.

Por eso, desde el positivismo, la prohibición de la tortura y el homicidio es clara y no hay excepciones. Si se permitieran en algunos casos, las leyes perderían su valor y se pondría en riesgo la seguridad jurídica.

Desde la perspectiva de la corriente filosófica del positivismo tiene que ser : no, como ya sabemos en el sistema legal se incluyen principios morales los cuales justifican y dan coherencia a las normas escritas. La igualdad, la dignidad y el respeto a los derechos, no son consideraciones externas, sino parte del derecho mismo, un juez al resolver casos difíciles debe interpretar las normas a la luz de estos principios, buscando la mejor solución que proteja la “integridad moral”.

Basándonos en el filósofo Ronald Dworking un personaje muy influyente en el tema del derecho positivista argumentaba que los derechos individuales prevalecen sobre los intereses colectivos y que las positivas gubernamentales deben respetar estos derechos para ser legitimas, el sistema jurídico se basa en principios jurídicos que no pueden ser sacrificados por un bien mayor. La tortura u el homicidio violan estos principios al utilizar a un ser humano como medio para un fin, lo cual es incompatible con el respeto, la dignidad y la igualdad.  En conclusión, desde la perspectiva del positivismo jurídico, cualquier acción que implique tortura o homicidio fuera del marco normativo establecido debe ser considerada ilegal e injustificable. Como argumentan Herbert Hart y Norberto Bobbio, las normas legales son generales y deben aplicarse sin excepciones para garantizar el orden y la seguridad jurídica. Permitir actos violentos fuera de lo permitido por la ley podría abrir puertas a interpretaciones subjetivas que socaven la autoridad normativa y generen caos social. Además, Hans Kelsen refuerza que solo el Estado tiene legitimidad para ejercer fuerza dentro de los límites legales, lo que excluye cualquier forma de justicia por mano propia.

Sin embargo, este enfoque estrictamente normativo enfrenta críticas cuando se analiza desde una perspectiva más amplia que incluye principios éticos fundamentales. Ronald Dworkin plantea que los derechos individuales son inviolables y no deben sacrificarse por intereses colectivos o razones utilitarias. Según su postura, el respeto a la dignidad humana y la igualdad son valores esenciales que deben guiar cualquier decisión jurídica. En este sentido, permitir actos como la tortura o el homicidio para proteger a un grupo violaría estos principios fundamentales al tratar a un ser humano como medio para un fin.

Este dilema pone en evidencia las tensiones entre el positivismo jurídico y las corrientes que integran principios morales en la interpretación del derecho. Mientras que el positivismo busca garantizar estabilidad y seguridad jurídica mediante el cumplimiento estricto de las normas, enfoques como los de Dworkin subrayan la necesidad de considerar valores éticos universales para evitar decisiones que contradigan los derechos humanos básicos. Por lo tanto, este debate no solo plantea interrogantes sobre la aplicación del derecho en situaciones extremas, sino también sobre su capacidad para equilibrar justicia normativa con justicia moral en contextos complejos.

 

 

 

Derecho positivo vs Derecho Natural

 

1.- ¿Qué es el Derecho Natural?

El derecho natural se considera el conjunto de normas y principios jurídicos que emanan directamente de la naturaleza misma del ser humano. Son principios universales, válidos para todas las personas sin importar el país, la cultura o la época, e inmutables, ya que no cambian con el tiempo.

Este derecho no depende de la voluntad de un gobierno o de una sociedad, sino que se fundamenta en la razón y en la naturaleza misma del ser humano. Existen ciertas normas que son justas por sí mismas, como el respeto a la vida, la libertad y la dignidad de las personas (Locke, 2013).

1.1.- Principios Fundamentales

1.1.1.- Universalidad

Se aplica a todas las personas, sin importar su origen, cultura o época (Aristóteles,     1985).

No cambia con el tiempo ni depende de las leyes de un país en particular.

1.1.2.- Moralidad

Se basa en lo que es correcto y justo desde un punto de vista moral (Tomás de Aquino, 2001).

Busca el bien común y la convivencia armoniosa en la sociedad.

1.1.3.- Justicia

Su objetivo es garantizar que cada persona reciba lo que le corresponde (Locke, 2013).

Se enfoca en el respeto de los derechos fundamentales, como la vida, la libertad y la igualdad.

1.2.- Pensadores Clave del Derecho Natural

1.2.1.- Aristóteles (384-322 a.C.)

Fue una de las primeras personas en hablar sobre el derecho natural.

Para él, el derecho natural se basa en la razón y en la idea de que todo en la     naturaleza tiene un propósito (Aristóteles, 1985). 

Creía que la justicia no depende solo de las leyes escritas, sino de principios naturales que existen por sí mismos.

1.2.2.- Tomás de Aquino (1225-1274)

Combinó la filosofía de Aristóteles con la doctrina cristiana. Dijo que el derecho natural proviene de Dios y se conoce a través de la razón (Tomás de Aquino, 2001).

Explicó que las leyes humanas deben basarse en el derecho natural para ser justas.

1.2.3.- John Locke (1632-1704)

Filósofo inglés que influyó en el pensamiento moderno sobre los derechos humanos. Sostenía que todas las personas tienen derechos naturales como la vida, la libertad y la propiedad (Locke, 2013).

2.- ¿Qué es el Derecho Positivo?

El Derecho Positivo es el conjunto de normas y reglamentos, establecidos por autoridades competentes y que están escritas en códigos, constituciones y reglamentos. Esta regla no surge de lo que consideramos “natural” o universal, sino de una autoridad (el gobierno) que la escribió para organizarnos mejor por ejemplo los reglamentos de tránsito, límite de velocidad siendo un reglamento que regula el actuar del receptor formara parte de un derecho positivo y no un derecho natural como la valoración del derecho a la vida.

2.1.- Origen del Derecho Positivo

El origen del derecho positivo reside en la voluntad del legislador y en los actos de creación normativa llevados a cabo por las autoridades competentes en una sociedad determinada. Entonces podemos decir que es el conjunto de normas que son establecidas, reconocidas y aplicadas por el poder público. Su validez depende de que haya sido creado de acuerdo con los procedimientos establecidos y que sea eficaz en la regulación de la conducta humana. También es conocido que esas ideas fueron la base para la Declaración de Independencia de los Estados Unidos y otros documentos sobre derechos humanos.

2.2.- Pensadores Clave del Derecho Positivo

2.2.1.- Segun (Tirant, 2024)

1.     Derecho en la Antigua Mesopotamia: Uno de los primeros registros escritos de leyes se encuentra en la Antigua Mesopotamia, con el famoso Código de Hammurabi

2.     Derecho Egipcio Antiguo: En el Antiguo Egipto, el derecho también jugó un papel crucial. Los faraones, considerados dioses en la tierra, promulgaban leyes que reflejaban la voluntad divina

3.     Derecho Hebreo: El derecho hebreo, basado en la Torá, ha tenido una influencia duradera en la cultura occidental. Los Diez Mandamientos y otras leyes bíblicas

4.     Derecho Griego: Los griegos antiguos, especialmente en Atenas, desarrollaron un sistema legal que incluía la participación ciudadana

5.     Derecho Romano: El derecho romano es quizás el más influyente en la tradición jurídica occidental. Desde la Ley de las Doce Tablas (449 a.C.), que codificó las leyes de la República Romana

2.2.2.- Segun (Kelsen, s.f.)

Pensador jurídico y político austriaco, perteneciente a la corriente del formalismo jurídico, sostuvo la teoría del normativismo, según la cual el derecho es un fenómeno autónomo de cualquier hecho o ley positiva. La doctrina de Kelsen, que él llamó “teoría pura del Derecho”, influyó en la orientación jurídica de muchos países europeos y de occidente. Realizó un análisis formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de “derecho natural”. Analizando la estructura de los sistemas jurídicos, llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una “norma hipotética fundamental” que situó en el Derecho internacional

2.2.3.-Segun (Hart, s.f.)

Fue un jurista que desarrolló una teoría del derecho positivo basada en el positivismo jurídico.Por ello el profesor Hart luego de una critica a detalle de la obra de Austin dio inicio a la descripcion teorica del derecho como un sistema normativo integrado por reglas primarias y secundarias.La teoria de Hart partio del hecho de que para explicar al derecho por lo menos se requieren dos tipos de reglas ; las primarias que establecen los derechos y deberes y las secundarios que son los que permiten la modificacion de las reglas primarias las que confieren poderes y potestades y las que facultan a la autoridad para su aplicacion a un caso concreto .

3.-Similitudes entre Ambos.

3.1.- Ambos buscan regular la conducta humana

El objetivo principal tanto del derecho natural como del derecho positivo es establecer un orden normativo que regule la conducta de los individuos dentro de la sociedad. Aunque el derecho natural se basa en principios morales y universales, y el derecho positivo en normas establecidas por una autoridad competente, ambos buscan evitar conflictos y promover la convivencia pacífica. Sin reglas que regulen las acciones humanas, la sociedad caería en el caos, por lo que ambos tipos de derecho cumplen un papel fundamental en la organización social.

3.2.- Tienen un fin común: la justicia

             Tanto el derecho natural como el derecho positivo aspiran a garantizar la justicia, aunque lo hagan desde perspectivas distintas. El derecho natural considera que la justicia es inherente a la naturaleza humana y se basa en principios morales y éticos universales, como la equidad, la libertad y la dignidad. Por otro lado, el derecho positivo busca materializar la justicia a través de normas concretas, aunque estas pueden cambiar con el tiempo y adaptarse a distintas realidades sociales. A pesar de sus diferencias, ambos sistemas comparten la meta de establecer un marco justo para las relaciones humanas.

3.3.- Influyen en la legislación

El derecho natural ha servido como fuente de inspiración para la creación de muchas leyes dentro del derecho positivo. Principios como el respeto a la vida, la igualdad ante la ley y la prohibición de la esclavitud tienen su origen en el derecho natural y han sido incorporados en las legislaciones de distintos países. Incluso, muchos tratados internacionales de derechos humanos están basados en ideas del derecho natural. A su vez, el derecho positivo, al codificar estos principios en leyes, permite su aplicación efectiva dentro de cada sociedad.

3.4.- Son aplicados por instituciones

A pesar de que el derecho natural no siempre está formalmente escrito en códigos legales, sus principios suelen ser interpretados y aplicados por instituciones judiciales y organismos internacionales. Por ejemplo, los jueces pueden recurrir a principios del derecho natural para fundamentar sus decisiones en casos de derechos humanos o de justicia constitucional. El derecho positivo, por su parte, es aplicado directamente por tribunales, jueces, abogados y otros actores del sistema legal que se encargan de hacer cumplir las leyes establecidas en códigos y normas jurídicas.

3.5.- Ambos evolucionan con la sociedad

Aunque el derecho natural se basa en principios universales, su interpretación puede cambiar con el tiempo según el desarrollo del pensamiento filosófico, moral y ético. Por ejemplo, antiguamente algunas sociedades consideraban que la discriminación por género o raza era algo “natural”, mientras que hoy se reconoce el derecho a la igualdad como un principio fundamental del derecho natural. Por otro lado, el derecho positivo cambia constantemente para adaptarse a nuevas realidades sociales.

 

 

 

 

Criterio

Derecho Natural

Derecho Positivo

¿Qué es?

Son reglas de justicia que existen por naturaleza.

Son las leyes que crean los gobiernos para organizar la sociedad.

¿De dónde viene?

De la razón, la moral y la naturaleza humana.

Lo crean los congresos y gobiernos de cada país.

¿Dónde se aplica?

En cualquier lugar y época, porque es universal.

Solo en el país donde la ley fue aprobada.

¿Cambia con el tiempo?

No cambia, porque los principios de justicia son los mismos siempre.

Sí cambia, porque las leyes se pueden modificar según la sociedad.

¿Qué es lo importante: lo justo o lo legal?

Lo justo, aunque no esté escrito en una ley.

Lo legal, aunque algunas leyes puedan ser injustas.

Ejemplos

El derecho a la vida, la libertad y la igualdad.

Leyes de tránsito, pago de impuestos, códigos penales.

¿Para qué sirve?

Para defender los derechos de las personas y exigir justicia.

Para poner reglas que organizan la vida en sociedad.

¿Cómo se relacionan?

Ayuda a mejorar las leyes cuando son injustas.

Debe basarse en principios de justicia para ser más justo.

4.- Derecho Natural Vs Derecho Positivo

 

 

 

5.-Ejemplos

5.1.- Ejemplos de Derecho natural:

5.1.1.- Derecho a la vida

Es el derecho fundamental que protege a cada persona de ser privada de su existencia y garantiza una vida digna. Ejempló:

Las protestas en Perú tras la destitución de Pedro Castillo en diciembre de 2022 resultaron en más de 60 muertes debido al uso excesivo de la fuerza por parte de la policía y militares. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha calificado estas muertes como posibles ejecuciones extrajudiciales y masacres.

5.1.2.- Derecho a la salud

El Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas determinó que Perú violó los derechos a la salud y a la vida de una niña indígena víctima de violación, al no proporcionarle información ni acceso al aborto legal y seguro. En Ecuador y Nicaragua, el Comité de Derechos Humanos de la ONU concluyó que obligar a niñas víctimas de violación a llevar a término sus embarazos vulneró su derecho a vivir con dignidad, sometiéndolas a situaciones que constituyen tortura.

5.1.3.-Derecho a un juicio justo

El caso de Perú presentado ante la Corte IDH por violaciones en el proceso judicial para determinar el vínculo paterno filial respecto al niño Simeón Miguel Caballero Denegri. La CIDH concluyó que la decisión de revocar la medida cautelar que protegía la prueba principal del caso ignoró el interés superior del niño Caballero Denegri, afectando su derecho a la identidad, al nombre, a la familia y a la vida privada. El caso de Marcelo Néstor Pancia en Argentina, presentado ante la Corte IDH por la violación de los derechos a la defensa en juicio, y la libertad personal.

5.1.4.- Derecho a la integridad personal

El caso de Bolivia presentado ante la Corte IDH por las violaciones ocurridas durante un operativo policial en Santa Cruz, que resultó en la muerte de Michael Dwyer y otras dos personas. La CIDH atribuyó al Estado la responsabilidad por su muerte y concluyó que los actos cometidos contra los detenidos constituyeron tortura y violaron su derecho a la integridad personal.

5.2.- Ejemplos de Derecho Positivo:

5.2.1.- Constitución Política del Perú

Es la norma fundamental que establece la estructura del Estado, los derechos y deberes de los ciudadanos y las bases del ordenamiento jurídico peruano. Ejempló:

El expresidente Alberto Fujimori fue sentenciado a 25 años de prisión por delitos de lesa humanidad. En 2017, el entonces presidente Pedro Pablo Kuczynski le otorgó un indulto humanitario, argumentando su estado de salud. Sin embargo, en 2018, la Corte Suprema anuló el indulto por no cumplir con estándares de justicia internacional. En 2022, el Tribunal Constitucional restableció el indulto. Se generó un debate entre la potestad del presidente para indultar y el principio de justicia en crímenes de lesa humanidad. Finalmente, el Tribunal Constitucional restableció el indulto, señalando que se trataba de una decisión soberana del Estado peruano.

5.2.2.- Código Penal

Define los delitos, las penas y las medidas de seguridad aplicables en el territorio    peruano. Ejempló:

El feminicidio de Eyvi Agreda, fue atacada en un bus público en Lima por Carlos Hualpa, quien le roció gasolina y le prendió fuego. La joven sufrió quemaduras en el 60% de su cuerpo y falleció después de semanas en el hospital. El agresor intentó defenderse alegando que solo quería asustarla, pero el juez determinó que hubo premeditación y uso de fuego como método agravante. Fue condenado a cadena perpetua bajo la ley de feminicidio agravado.

5.2.3.-Reglamentos Mercantiles

Normas que regulan las actividades comerciales y empresariales dentro del país. Ejempló:

 La SUNAT exigió el pago de S/ 729 millones a Telefónica del Perú por deudas tributarias acumuladas. Telefónica alegó que la deuda era producto de una mala interpretación de la normativa fiscal y presentó una apelación. El Tribunal Constitucional resolvió a favor de la SUNAT, indicando que todas las empresas deben cumplir con sus obligaciones fiscales y que Telefónica había intentado evadir el pago mediante interpretaciones incorrectas de la norma. Telefónica tuvo que pagar la deuda completa.

 

 

 

 

 

 

Conclusión:

Si bien el derecho positivo es un conjunto de normas y reglamentos que son establecidos por la autoridad o gobierno, la cual tiene por finalidad fundamental regular toda acción realizada por el ciudadano acuerdo al régimen de cada ley para así poder favorecer la tranquilidad y armonia de la Sociedad perteneciente a la republica del Perú.

Mientras que el Derecho Natural busca lo que es justo por naturaleza, mientras que el Derecho Positivo organiza la sociedad por medio de las leyes escritas creadas por los gobiernos. Lo ideal sería que esas leyes fueran justas y respetaran los principios fundamentales de justicia del Derecho Natural.

Por tanto, ambos tipos de derecho son fundamentales para los sistemas jurídicos modernos y su desarrollo. El derecho positivo proporciona un marco normativo concreto y aplicable en la realidad de cada sociedad, mientras que le derecho natural estable principios morales y éticos que guían la creación de las leyes justas. En muchas ocasiones para garantizar que las normas sean equitativas y respeten la dignidad humana, el derecho positivo se fundamenta en valores del derecho natural.

 

 

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN: Análisis de un Principio General del Derecho

  Análisis de un Principio General del Derecho 1.       Principio de imparcialidad El principio de imparcialidad es fundamental en el de...